Por Gino Sgro Pensamiento ISTEEC #8 Publicado el 4/11/2022 - Año 1 - Noviembre de 2022
«Usted puede ponerse del lado de aquellos que en 1616 intentaron detener a Galileo acusándolo de querer jugar a ser Dios, o… ponerse a tono con la realidad, no desconocer los avances científicos; darse cuenta de que hay un derecho humano a tener acceso a esos avances…»
El 13 de octubre de 2020, La Nación publicó una columna de opinión titulada «Fertilización asistida: un método con perspectiva de género y diversidad». Entre sus primeros párrafos, puede leerse «Con el paso del tiempo y los avances en la medicina, los tratamientos de reproducción asistida han permitido que muchas personas puedan lograr el objetivo de convertirse en madre o padre, más allá de los estándares ‘tradicionales’ de familia que, de alguna manera, regían las sociedades…»
Seis años antes, otra nota difundida en un medio digital relataba «Carla tenía 22 años cuando una endometriosis severa la mandó de urgencia a un hospital. Era apenas más que una adolescente y los recuerdos quedaron grabados como frases sueltas: un primer diagnóstico que dijo ‘hay que vaciarla’, un médico que evitó que perdiera los ovarios y el útero, y una idea de futuro: ‘Es probable que no puedas tener hijos’. Era 1996, cualquier técnica de alquiler o préstamos de vientres sonaba a ciencia ficción, pero una de sus dos hermanas se acercó hasta su cama y le dijo al oído: ‘Quedate tranquila, vos vas a ser mamá, y si no podés nosotras te prestamos la panza’. Pasó el tiempo y esa hermana se enfermó y murió, pero ninguna olvidó esa promesa. Ahora, 18 años después de aquella urgencia y aquel colchón de hospital, Patricia, su otra hermana, decidió ponerle el cuerpo a las palabras: prestarle al útero a Carla para que pudiera ser mamá.»
El material periodístico transcripto es revelador de los enormes y profundos cambios sociológicos que, desde hace algunas décadas, marcan el rumbo cultural de las sociedades modernas.
En lo que aquí interesa, debe destacarse que el paso de la familia tradicional —por regla matrimonial, patriarcal, diseñada con fines estrictamente patrimoniales, marcada fuertemente por la religión y basada fundamentalmente en el vínculo biológico existente entre sus integrantes— a una pluralidad de modelos familiares, no fue instantáneo. Más aún, en reiteradas ocasiones se ha afirmado que, en el ámbito de las relaciones de familia, los cambios no adquieren plena vigencia sociológica, ni siquiera luego de ser reconocidos legislativamente.
Aprovecharé esta ocasión para brindar una breve caracterización sobre la regulación jurídica de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA) en Argentina. La finalidad es poder abordar, más adelante, a las familias cuyos proyectos parentales pueden concretarse gracias a la intervención de las biotecnologías reproductivas.
Son tres los pilares que sostienen el complejo andamiaje sobre el cual se asientan las TRHA: el relacionado con el derecho a la salud, el vinculado a las formas de determinar la filiación de las personas nacidas como consecuencia de su uso y el que involucra la naturaleza del embrión no implantado y los numerosos debates sobre la disponibilidad de los materiales biológico-reproductivos.
En lo que respecta a la faceta médica, la Ley N° 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, sancionada en junio de 2013, marcó un hito en la democratización de estos procedimientos.
Con anterioridad a su promulgación, la ausencia de normativa específica sobre la materia se erigía en un obstáculo para aquellas personas que padecían una infertilidad del tipo médico o estructural; en la mayoría de los casos, la judicialización de sus vidas privadas era inevitable.
Una autora afirma, con acierto, que «las TRHA habilitan co-paternidades y/o co-maternidades imposibles tiempo atrás; maternidades sin paternidades, extendiéndose la configuración de familias monoparentales de modo originario a otros supuestos, además de la adopción unipersonal; también paternidades sin maternidades; o configuraciones familiares que traen consigo fuertes debates de tinte interdisciplinario, como las maternidades y paternidades a edades avanzadas o, de un modo más rupturista y complejo, la posibilidad de que una persona menor de edad pueda tener más de dos progenitores, es decir, situaciones de pluriparentalidades.»
En la última década, el uso de las TRHA ha incrementado tanto desde el plano cuantitativo como cualitativo. Un informe de la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida revela que durante el período 1990-2012, en Argentina habían nacido 23.289 niños y niñas como consecuencia de su uso, lo que equivalía al 20,4% de los casos relevados en ocho (8) países de América Latina.
Por otro lado, un estudio de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER) explicitaba que, en el año 2015, la cantidad de ciclos por habitantes era de 493 (87 ciclos más que en 2014); y para 2016 se estimaba una cantidad de 525 (32 más que el año anterior). Ese aumento sostenido no es casual.
TÉCNICAS COMPRENDIDAS
La norma que se comenta tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida (art. 1°). Su artículo 2° dispone que por “reproducción médicamente asistida” debe entenderse a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo; quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones (art. 2°). Como puede observarse, existen dos criterios para clasificar a las TRHA.
El art. 8° de la Ley N° 26.862 establece que el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, deben incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida.
Agrega que quedan comprendidos en la cobertura prevista en ese artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
El art. 8° del Decreto Reglamentario N° 953/2016 estatuye que no se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo.
Existe una suerte de registro de «efectores de TRHA». Su asiento se encuentra en el Ministerio de Salud de la Nación —en tanto autoridad de aplicación de la ley— y en él figuran inscriptos todos los establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, incluso los establecimientos médicos donde funcionan bancos receptores de gametos y/o embriones. Los requisitos para su habilitación y funcionamiento son establecidos por el organismo de referencia (conf. art. 5°).
La ley no da lugar a dudas: se descarta de plano cualquier posibilidad de cobertura de aquellas prácticas en las que no intervienen instituciones médicas debidamente acreditadas o que se realizan en forma casera.
PERSONAS BENEFICIARIAS
Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la Ley N° 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado.
Las fórmulas utilizadas por la ley son claras, en tanto no establece exclusiones por motivos de orientación sexual, identidad de género y/o estado civil de las personas involucradas. Basta, únicamente, la manifestación del consentimiento informado necesario para actos médicos e investigaciones en salud, luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:
*Su estado de salud;
*El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
*Los beneficios esperados del procedimiento;
*Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
*La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
*Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
*En caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, el derecho a rechazar procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable;
*El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.
El art. 7° de la ley finaliza diciendo que, en las técnicas de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer. Resulta cuestionable la referencia a la «mujer», toda vez que desde la entrada en vigencia de la Ley N° 26.743 de identidad de género, se han despejado las dudas sobre la posibilidad de que incluso los varones trans y las personas no binarias puedan llevar adelante un embarazo. Esta referencia fue subsanada por el decreto reglamentario N° 956/2013, que explica: «En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.»
En los casos de técnicas de baja complejidad, el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación.
CANTIDAD DE TRATAMIENTOS
El decreto reglamentario dispone que una persona podrá acceder a un máximo de cuatro (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de tres (3) meses entre cada uno de ellos.
Agrega que se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo tres (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.
La cantidad de tratamientos de alta complejidad a los que una persona podría acceder encendió acalorados debates. La ausencia de la palabra «anual», que sí se encuentra presente en la norma al referir a las técnicas de baja complejidad, dio lugar a tres (3) posibles interpretaciones jurisprudenciales:
1. La primera interpretación, restrictiva, propugnaba una distinción intencional entre los tratamientos de baja complejidad y los de alta complejidad: por alguna razón la normativa no había establecido el mismo plazo a la hora de regular ambas prácticas; entonces, contrario sensu, debía interpretarse como tres (3) tratamientos de por vida;
2. La segunda interpretación, amplia, estaba por igualar los plazos de las técnicas de baja complejidad y las de alta complejidad: basándose en que la ley había omitido aclarar expresamente el período de tiempo que abarcaría ese límite de tres tratamientos. Se interpretó ese silencio de conformidad con la télesis de la norma (entendida como la cobertura integral, amplia y plural a la luz de los derechos humanos);
3. La última interpretación, amplísima, consideraba apropiado autorizar la cobertura de tantos tratamientos como fueran necesarios para lograr un embarazo.
La discusión quedó zanjada con el dictado de la resolución 1-E/2017, fechada 2 de enero de 2017. En ella, el Ministerio de Salud estableció algunas precisiones: qué debe entenderse por tratamientos de alta complejidad, y cuántos de ellos corresponde cubrir al sistema de salud argentino.
En relación a la primera cuestión, la disposición distingue cuatro (4) situaciones que pueden presentarse. Las daré por reproducidas en honor a la brevedad.
Para resolver la segunda cuestión, la autoridad de aplicación se enroló en la postura llamada «restrictiva», tres de por vida, en tanto dispuso: «Entiéndase que para cada uno del total de tres (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad (TRHA/AC) a los cuales cada paciente tiene derecho…»
PRESUPUESTO
La norma insta al Ministerio de Salud de la Nación a proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria para garantizar su correcta implementación y aplicación (art. 9°).
ORDEN PÚBLICO
Las disposiciones de la ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República y se invitó a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes (art. 10).•
